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Por unanimidade o STF concluiu pela constitucionalidade do artigo 165-A, do Código de Trânsito Brasileiro, que prevê a infração de trânsito ao condutor que se recusa a se submeter ao teste para certificar a embriaguez, pondo fim ao debate iniciado pelo DETRAN/RS no Recurso Extraordinário 1224374, contra decisão que cancelou multa de trânsito de condutor que se recusou a soprar o bafômetro, argumentando que não tem a obrigação de produzir provas contra si mesmo.

Conheça mais sobre Direito de Trânsito no blog do Dr. Vagner Oliveira.

Não posso dizer que foi uma surpresa, tendo em vista que há muito tempo venho dizendo que o condutor que se recusa ao teste em etilômetro não produz provas da embriaguez (Art. 165) apenas atesta que, na maioria das vezes, o motivo da recusa está relacionado com a ingestão de álcool, caracterizando a infração pela recusa e não pela embriaguez.

A questão é: Não foi debatido pelo STF as formas de aplicação do artigo 165-A, que muitas vezes ocorre de forma ILEGAL, como por exemplo, no contexto da autuação por “mera conduta”.

Explico.

Infração de mera conduta é uma figura derivada do Direito Penal e não tem a ver com um resultado final, ou seja, basta que a pessoa realize uma determinada ação prevista como crime, como por exemplo, portar arma de fogo. O simples fato de portar a arma já configura o crime, ainda que do porte não advenha nenhum resultado que coloque em risco a vida de outras pessoas.

Na infração de mera conduta é a mesma coisa. Basta que o condutor pratique o VERBO descrito no artigo e restará configurada a infração de trânsito, independentemente de algum resultado.

E a grande maioria das infrações de trânsito são de mera conduta. AVANÇAR sinal vermelho é mera conduta, independentemente da razão pela qual o condutor avançou o sinal. DIRIGIR veículo utilizando celular é mera conduta, independentemente dos motivos que levaram o condutor a atender a ligação. DISPUTAR corrida é infração de mera conduta. ESTACIONAR o veículo em local proibido é infração de mera conduta, independentemente se foi por curto período de tempo.

No contexto da “mera conduta” não existem justificativas para o cometimento da infração de trânsito.

E, partindo desse raciocínio, como o julgamento do STF acabou com o principal argumento de muitos condutores, que justificavam a recusa por não estarem obrigados a produzir prova contra si mesmos, não haveria mais motivos que justificassem a recusa em se submeter ao teste de etilômetro, passando a ser o artigo 165-A uma infração de mera conduta.

Ou seja, bastaria que o condutor praticasse o ato de RECUSAR em se submeter ao teste de etilômetro para configurar a infração de trânsito, sujeitando-o à penalidade de multa no valor de R$ 2.934,70 e suspensão do direito de dirigir por 12 meses.

Não é tão simples a análise (continua depois do anúncio):

Vejamos o que diz o artigo 165-A:

Art. 165-A.  Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277:

Infração – gravíssima;

Penalidade – multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;

A literalidade do artigo conduz à necessária conclusão de que a infração de trânsito somente se caracteriza em uma única situação: Quando a recusa for para evitar certificar a embriaguez.

Logo, se a recusa tiver outros motivos, decorrentes do uso incorreto do aparelho (aparelho vencido, alterada sua sensibilidade, sem a troca do bocal, bocal fora do invólucro, etc.) ou da falta de condições para o uso do aparelho (falta de higienização do aparelho, falta de higienização das mãos do agente fiscalizador, falta de luvas de látex, sem aguardar o prazo estipulado entre medições), estaremos diante da “justa causa” na recusa.

Ou seja, se o condutor informa ao agente fiscalizador sua intenção de não se submeter ao teste, elencando os motivos pelos quais tomou essa decisão, este deverá oferecer àquele outras formas de certificar a embriaguez, como o teste de sangue ou exame clinico.

E, ainda, a “justa causa” pode novamente se configurar, ao paço que para a extração do sangue para exame há a violação do corpo humano, condição que muitos “marmanjos” não conseguem se submeter, sofrendo de náuseas, tonturas e até mesmo de desmaios quando na frente de uma agulha.

A extração forçada, de outro vértice, é inconstitucional, já que prevalece o principio da dignidade humana, da inviolabilidade do corpo humano,  vedação à tortura e o direito à liberdade e à intimidade.

Portanto, a única forma de constatação de embriaguez que não encontra a “justa causa” é o exame clinico, onde um médico perito confirmará (ou não) os sinais de embriaguez do condutor.

Mas e ao condutor que se recuse a se submeter ao teste de etilômetro, sob o argumento de que não ingeriu bebida alcoólica e que não apresenta indícios da embriaguez?

Penso que até mesmo nesse caso, não havendo sinais da ingestão de álcool, restaria prejudicada a autuação com base no artigo 165-A.

Isso porque, paira em nosso ordenamento jurídico o princípio da BOA-FÉ, princípio do estado de INOCÊNCIA e o princípio da IMPARCIALIDADE do agente público.

A boa-fé é o dever de lealdade do condutor em relação às normas de trânsito e em relação à segurança dos demais usuários da via, ao passo que o estado de inocência impõe que ninguém deve ser tratado como culpado de forma antecipada, cabendo ao agente fiscalizador agir com imparcialidade, não podendo fazer juízo de valor sobre o estado de embriaguez do condutor.

Conclusão

Em outras palavras, não vale a expressão “quem não deve, não teme”.

Portanto, inexistindo sinais de embriaguez no condutor, não há embriaguez a ser certificada, sendo justa a recusa do condutor por todos os princípios citados acima.

Maringá – PR, 07 de junho de 2022.

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