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Agente de trânsito lavra o Auto de Infração por recusa ao teste do etilômetro (art. 165-A do CTB), mas não informa, no AIT, os dados do aparelho oferecido para o teste. Isso invalida o ato?

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Manual de Fiscalização, pra quê?

O Contran (Conselho Nacional de Trânsito) estabelece TAXATIVAMENTE, por meio da ficha de fiscalização 757-90 do MBFT (Manual Brasileiro de Fiscalização de Trânsito) que, mesmo se tratando de recusa, DEVE constar no AIT os dados do etilômetro oferecido ao condutor no momento da fiscalização.

MBFT, ficha 757-90, campo “Definições e Procedimentos”:
4. Em caso de recusa ao teste do etilômetro, não é obrigatória a emissão do registro da recusa, sendo necessária, entretanto, a menção à marca, modelo e número de série do aparelho ofertado, no auto de infração.

Entretanto, em consulta remetida ao Cetran / SP, este posicionou-se no sentido de NÃO RECONHECER a invalidade do AIT no qual estejam AUSENTES os dados do etilômetro.

Segundo o Cetran / SP, a ausência de tais informações não invalida o AIT, bastando que haja diligência junto ao órgão responsável pela infração, no intento de verificar se, de fato, a ausência das informações do equipamento foi mero “descuido” do agente ou se realmente a equipe não o portava no momento da abordagem.

Clique aqui para ler, na íntegra, o PARECER proferido pelo Cetran de SP.

Conclusão

Importante ressaltar que o Manual Brasileiro de Fiscalização de Trânsito (MBFT) foi estabelecido, justamente, para que parâmetros indiquem os procedimentos a serem adotados pelo agente fiscalizador, incluindo a lavratura do AIT, ao flagrar o cometimento de infração de trânsito. Observar o que o MBFT estabelece não é uma opção do agente que fiscaliza, mas seu dever.

Ora, se é para fazer da maneira que quiser, desconsiderando a FORMA prevista na norma, cuja qual tem abrangência NACIONAL, então não vejo razão de existir Resoluções, Manual Brasileiro de Fiscalização de Trânsito, Portarias e outras legislações complementares, que visam PADRONIZAR os procedimentos adotados pelos agentes de trânsito. A inobservância a tais normas expõe os cidadãos à flagrante insegurança jurídica.

Com todo respeito a quem pensa diferente: se o agente deixou de cumprir com a FORMA – um dos princípios necessários para que o ato administrativo seja perfeito – independentemente se foi por erro, desatualização ou, na pior das hipóteses, na ausência do equipamento, forçar o condutor a se recusar ao teste, pois assim seria “mais fácil” de administrar a situação evitando a condução ao Distrito Policial (DP), não pode o AIT prosperar e pronto, acabou!

“Ah, mas assim o cidadão se debruça sobre um antro de impunidade…”  Absolutamente NÃO. Basta que se cumpra a legislação para que depois não tenha que ficar inventando interpretações por conveniência, abrindo perigosos precedentes para que cada um entenda da maneira que lhe convém e aja como quiser.

A hermenêutica é cabível, sim, mas entendo que quando se tratar de algo que possua margem para isso, ou, será que o contido nas fichas de fiscalização do MBFT, especificamente no objeto deste texto, se trata de ato discricionário?

Antes eu defendia: “Não confie tanto em lograr êxito em uma Defesa Prévia ou Recurso à JARI. Pois, por falta de conhecimento técnico, dificilmente acolhem o seu pedido. A maior probabilidade de êxito está na última instância recursal, remetida ao Cetran (Conselho Estadual de Trânsito).” Mas eis que, ultimamente, tenho sentido a necessidade de mudar esse meu conceito.

Por unanimidade o STF concluiu pela constitucionalidade do artigo 165-A, do Código de Trânsito Brasileiro, que prevê a infração de trânsito ao condutor que se recusa a se submeter ao teste para certificar a embriaguez, pondo fim ao debate iniciado pelo DETRAN/RS no Recurso Extraordinário 1224374, contra decisão que cancelou multa de trânsito de condutor que se recusou a soprar o bafômetro, argumentando que não tem a obrigação de produzir provas contra si mesmo.

Conheça mais sobre Direito de Trânsito no blog do Dr. Vagner Oliveira.

Não posso dizer que foi uma surpresa, tendo em vista que há muito tempo venho dizendo que o condutor que se recusa ao teste em etilômetro não produz provas da embriaguez (Art. 165) apenas atesta que, na maioria das vezes, o motivo da recusa está relacionado com a ingestão de álcool, caracterizando a infração pela recusa e não pela embriaguez.

A questão é: Não foi debatido pelo STF as formas de aplicação do artigo 165-A, que muitas vezes ocorre de forma ILEGAL, como por exemplo, no contexto da autuação por “mera conduta”.

Explico.

Infração de mera conduta é uma figura derivada do Direito Penal e não tem a ver com um resultado final, ou seja, basta que a pessoa realize uma determinada ação prevista como crime, como por exemplo, portar arma de fogo. O simples fato de portar a arma já configura o crime, ainda que do porte não advenha nenhum resultado que coloque em risco a vida de outras pessoas.

Na infração de mera conduta é a mesma coisa. Basta que o condutor pratique o VERBO descrito no artigo e restará configurada a infração de trânsito, independentemente de algum resultado.

E a grande maioria das infrações de trânsito são de mera conduta. AVANÇAR sinal vermelho é mera conduta, independentemente da razão pela qual o condutor avançou o sinal. DIRIGIR veículo utilizando celular é mera conduta, independentemente dos motivos que levaram o condutor a atender a ligação. DISPUTAR corrida é infração de mera conduta. ESTACIONAR o veículo em local proibido é infração de mera conduta, independentemente se foi por curto período de tempo.

No contexto da “mera conduta” não existem justificativas para o cometimento da infração de trânsito.

E, partindo desse raciocínio, como o julgamento do STF acabou com o principal argumento de muitos condutores, que justificavam a recusa por não estarem obrigados a produzir prova contra si mesmos, não haveria mais motivos que justificassem a recusa em se submeter ao teste de etilômetro, passando a ser o artigo 165-A uma infração de mera conduta.

Ou seja, bastaria que o condutor praticasse o ato de RECUSAR em se submeter ao teste de etilômetro para configurar a infração de trânsito, sujeitando-o à penalidade de multa no valor de R$ 2.934,70 e suspensão do direito de dirigir por 12 meses.

Não é tão simples a análise (continua depois do anúncio):

Vejamos o que diz o artigo 165-A:

Art. 165-A.  Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277:

Infração – gravíssima;

Penalidade – multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;

A literalidade do artigo conduz à necessária conclusão de que a infração de trânsito somente se caracteriza em uma única situação: Quando a recusa for para evitar certificar a embriaguez.

Logo, se a recusa tiver outros motivos, decorrentes do uso incorreto do aparelho (aparelho vencido, alterada sua sensibilidade, sem a troca do bocal, bocal fora do invólucro, etc.) ou da falta de condições para o uso do aparelho (falta de higienização do aparelho, falta de higienização das mãos do agente fiscalizador, falta de luvas de látex, sem aguardar o prazo estipulado entre medições), estaremos diante da “justa causa” na recusa.

Ou seja, se o condutor informa ao agente fiscalizador sua intenção de não se submeter ao teste, elencando os motivos pelos quais tomou essa decisão, este deverá oferecer àquele outras formas de certificar a embriaguez, como o teste de sangue ou exame clinico.

E, ainda, a “justa causa” pode novamente se configurar, ao paço que para a extração do sangue para exame há a violação do corpo humano, condição que muitos “marmanjos” não conseguem se submeter, sofrendo de náuseas, tonturas e até mesmo de desmaios quando na frente de uma agulha.

A extração forçada, de outro vértice, é inconstitucional, já que prevalece o principio da dignidade humana, da inviolabilidade do corpo humano,  vedação à tortura e o direito à liberdade e à intimidade.

Portanto, a única forma de constatação de embriaguez que não encontra a “justa causa” é o exame clinico, onde um médico perito confirmará (ou não) os sinais de embriaguez do condutor.

Mas e ao condutor que se recuse a se submeter ao teste de etilômetro, sob o argumento de que não ingeriu bebida alcoólica e que não apresenta indícios da embriaguez?

Penso que até mesmo nesse caso, não havendo sinais da ingestão de álcool, restaria prejudicada a autuação com base no artigo 165-A.

Isso porque, paira em nosso ordenamento jurídico o princípio da BOA-FÉ, princípio do estado de INOCÊNCIA e o princípio da IMPARCIALIDADE do agente público.

A boa-fé é o dever de lealdade do condutor em relação às normas de trânsito e em relação à segurança dos demais usuários da via, ao passo que o estado de inocência impõe que ninguém deve ser tratado como culpado de forma antecipada, cabendo ao agente fiscalizador agir com imparcialidade, não podendo fazer juízo de valor sobre o estado de embriaguez do condutor.

Conclusão

Em outras palavras, não vale a expressão “quem não deve, não teme”.

Portanto, inexistindo sinais de embriaguez no condutor, não há embriaguez a ser certificada, sendo justa a recusa do condutor por todos os princípios citados acima.

Maringá – PR, 07 de junho de 2022.